La Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante Convención) es sin duda el referente jurídico en el ámbito de los derechos humanos de la infancia. En el estudio de la Convención la mayor parte de los esfuerzos de conceptualización han versado sobre las obligaciones estatales hacia el niño, hasta ahora ha sido poco investigada la naturaleza jurídica delas obligaciones estatales hacia los padres en su carácter de responsables legales, quienes, es por todos reconocido, son clave en la efectivización de los derechos del niño.[1]
La relación entre el Estado y los padres generalmente se concibe en términos de dualidad[2] con respecto del niño. Los padres figuran como un tercero con deberes y responsabilidades en relación al niño y como titulares de ciertos derechos de cara al Estado. De esta forma el Estado llega a conceptualizar la relación con los padres y el niño como derechos en competencia. Esto tiene claras implicaciones en la forma en que se implementa la Convención en cada país.
El establecimiento de responsabilidades, derechos y deberes de los padres en la Convención origina la existencia de la clásica figura del triángulo.[3] No obstante la aceptada interdependencia entre los derechos parentales y los derechos del niño,[4] al interior del triángulo estos derechos se consideran en constante estado de tensión y en necesidad de ser balanceados. Es decir, dicha concepción presupone que la relación entre derechos parentales y derechos del niño es de naturaleza dicotómica.
Por otro lado, poco se ha profundizado en la comprensión de la relación que guardan entre sí las responsabilidades, derechos y deberes parentales, que generalmente se les ha visto de manera fragmentaria [5] o separada, considerando por un lado los derechos y por el otro las responsabilidadesy deberes. En suma, se siguen viendo a los derechos parentales con lentes tradicionales, desde una mirada extrínseca, que los conceptualiza en clave de relaciones de poder, como derechos de adultos a balancear en un tratado internacional de derechos de niños.
Ahora bien, este estado de la cuestión es prevalente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ya que de igual forma que en la Convención, en el resto de los tratados de los sistemas de protección de derechos humanos (universal, europeo, interamericano y africano) las responsabilidades, derechos y deberes parentales se conceptualizan e interpretan en términos de dualidad con respecto de los derechos del niño.
Este contexto nos permite darnos cuenta que el tan aceptado y proclamado cambio de paradigma de la Convención,[6] que consistió en considerar el niño no solo como objeto sino como sujeto de derechos, verdadero hito en el derecho internacional, parece no haber tocado la parte del triángulo relativa a las obligaciones estatales hacia los padres. En esta parte el niño sigue siendo considerado simplemente como objeto de derecho.Tal parece que este aspecto continúa siendo mirado con los lentes tradicionales, ya que no se ha captado hasta el fondo el cambio de paradigma que representa la titularidad de derechos del niño.
La tarea de seguir estudiando y profundizando las implicaciones que trae consigo este cambio de paradigma de la Convención para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el derecho en general sigue siendo necesaria al día de hoy, pues aún no ha tocado todos los aspectos conceptuales que informan la implementación de la Convención, tarea por demás necesaria y que tiene repercusiones en el trabajo jurisdiccional, la argumentación jurídica, la fundamentación legislativa y el diseño de políticas públicas.
Dicha tarea conceptual se vuelve más relevante de cara al proceso de constitucionalización del derecho de familia que se vive en la región de América Latina,[7] en la que la comprensión de las responsabilidades, derechos y deberes parentales en la Convención estaría llamada a iluminar la comprensión de las mismas en el derecho de familia y estas a su vez pueden iluminar las de la Convención, como parte de un proceso de permearse e influirse recíprocamente.[8]
Una comprensión más a fondo de la naturaleza jurídica de las responsabilidades, derechos y deberes parentales en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos podría aportar una luz nueva en el derecho de familia, a su vez, el derecho de familia, dada la generalidad del lenguaje de la Convención y del resto de los tratados de derechos humanos, también podría aportar de manera más incisiva en la interpretación e implementación de los mismos en todos aquellos aspectos que tocan la dimensión familiar de la persona.
Por tanto, en palabras de Freeman es necesario “tomarse en serio los derechos del niño”[9] y abordar las implicaciones, a partir de su conceptualización en la Convención,del profundo cambio de paradigma que conlleva el paso del niño de objeto a sujeto de derecho en la conceptualización de las responsabilidades, derechos y deberes parentales en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Nota: El desarrollo de la reconceptualización de las responsabilidades, derechos y deberes parentales se presentará en una serie de publicaciones posteriores en este blog.
[1] Véase por ejemplo: Hodgkin,R., & Newell, P. (2007). Implementation handbook for the Convention on the Rights of the Child. New York: UNICEF,pp. 231-247; Comité de los Derechos del Niño, Observación General 7, U.N. Doc. CRC/C/GC/7/Rev.1 (20 de septiembrede 2005); Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2013): Derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalización en las Américas (Washington D.C.), OEA/Ser.L/V/II.Doc.54/13 y Detrick, Sharon (1992), The United Nations Convention on the Rights of the Child. A Guide to the “Travaux Préparatoires”, Dordrecht/Boston/London, MartinusNijhoff Publishers, pp. 294 – 317 y pp. 453 – 470.
[2] En línea de esta dualidad la profesora Van Bueren nos habla de una tensión inherente al respecto: “Si se hace una comparación con un contrato social entre los gobernados y los gobernantes y la relación entre el padre y el niño, el niño no contrata libremente y no es sino hasta las últimas etapas de la infancia que se acercan a la paridad en el poder de negociación. Por lo tanto, los sistemas globales y regionales deben garantizar que este desequilibrio de poder inherente no sea abusado”. Bueren,G. (1998). The International Law onthe Rights of the Child. Dordrecht: Nijhoff, p. 67. Esta relación por tanto requiere un delicado balance, como nos dice Detrick citando a Alston “a las capacidades en evolución del niño" refleja el delicado balance entre los derechos del niño y los correlativos derechos de los padres.” Detrick (1999), p. 120. La profesora González Contró, habla de estas relaciones en clave de poder, señalando al niño, sus padres y el Estado, como partes en conflicto, véase: González Contró, M. (2008). Derechos humanos de los niños: una propuesta de fundamentación. México: Universidad Nacional Autónoma de México, pp. 370-378. Sobre esta tensión refiere UNICEF citando al Comité de los Derechos del Niño, por ejemplo en relación al derecho de libertad de expresión del niño. “Es necesario considerar apropiado formas de garantizar el equilibrio entre los padres autoridad y la realización de los derechos de el niño, incluido el derecho a la libertad de expresión.” (Hodgkin & Newell, 2007) p. 79.
[3] Ya desde la redacción de la Convenciónse hablaba de la “tradicional responsabilidad triangular por el niño” Office ofthe United Nations. High Commissioner for Human Rights (2007): Legislative History of the Convention on the Rights of the Child, Volume I (Nueva York y Ginebra, Naciones Unidas), U.N. Doc. HR/PUB/07/, p. 362. La profesora González a este respecto señala que “tenemos una relación triádica que funciona de manera interactiva pero que tiene como justificación última el interés superior del menor: (…) los padres tienen derechos derivados de las obligaciones de cuidado de sus hijos que se encuentran limitados por los derechos de los niños y por los requerimientos del Estado liberal y, finalmente, el Estado tiene la obligación de garantizar los derechos de los niños a través de intervenciones paternalistas acotadas por los derechos de los padres y, sobre todo, por el derecho a la autonomía en los niños (nota)”. (González-Contró, 2008), p. 377.
[4] Varadan, S., & Tobin, J. (2019). Art.5 The Right to Parental Direction and Guidance Consistent with a Child’s Evolving Capacities.En J. Tobin, The UN Convention on the Rights of the Child: A Commentary (pp. 159 - 185). Oxford: Oxford University Press y Goonesekere, S. (2020). The Interrelated and Interdependent Nature of Children’s Right. En J. Todres & S. King, The Oxford Handbook of Children's Rights Law (pp.71-99). New York.
[5] La desconexión entre responsabilidades,derechos y deberes parentales se ve reflejada por ejemplo en la idea de que los derechos parentales estarían superados, como describe la profesora Úrsula Basset: “Se ha dicho que la Convención sobre los Derechos del Niño manifiesta una tendencia a disminuir o desmontar los derechos de los padres, (nota) a pesar de que los derechos de los padres son reconocidos expresamente de manera importante en la Convención. (nota) Los últimos avances en la doctrina jurídica reflejan esta tendencia. (nota) Algunos autores incluso han acuñado la idea de una virtual desaparición de los derechos parentales. (nota) Los padres sólo tendrían responsabilidades. (nota) Los derechos de los padres quedarían desacreditados como una reliquia de la creencia anticuada de que el niño es propiedad de los padres”. Basset (2011), pp. 416- 417. Basset, Ú. (2011). The Changing Standard of the Best Interests of the Child and its Impact on the Exercise of Parenting and on Children. Intl. J.Jurisprudence Fam., 2, pp.416-417.
[6] Cfr. Alston & Tobin (2005), pp.7-8 y Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2017), pp. 29-34.
[7] De acuerdo a Espejo e Ibarra “Este proceso puede ser conceptualizado como la constante y sucesiva precisión en torno a las normas explícitas y nociones implícitas a nivel constitucional relacionadas con la vida familiar; la incorporación de una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos —que incluyen disposiciones pertinentes para la regulación de la vida privada y familiar— y a los que se ha reconocido jerarquía constitucional; así como el desarrollo de jurisprudencia en la materia, emanada de los órganos nacionales competentes para llevar acabo el control de constitucionalidad (sea este difuso, concentrado o mixto)”. N. Espejo Yaksic &A. Ibarra Olguín, La constitucionalización del Derecho de Familia. Perspectivas comparadas.Ciudad de México: Suprema Corte de Justicia de la Nación. Centro de EstudiosConstitucionales SCJN, p. XV.
[8] Cf. Espejo-Yaksic &Ibarra-Olguín (2020), pp. 396 – 404.
[9] Cf. Freeman, M. (2007).Taking children's rights seriously. Children & Society, 1(4), 299-319.doi:10.1111/j.1099-0860.1987.tb00546.x
